En las circunstancias actuales, si hay un mecanismo laboral de indudable actualidad y trascendencia social este es, sin duda, el conocido como ERTE (Expediente de suspensión de contratos o reducción de jornada). Quizás por ello sea necesario analizar esquemáticamente esta figura y de forma más específica, la fuerza mayor asociada a la situación derivada del COVID-19.
Las causas de suspensión de contrato o reducción de jornada, aparecen recogidas normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) facultando al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral -ya sea con reducción de horas o de días- en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (las denominadas causas ETOP), o -supuesto que ahora más nos interesa- “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria se desarrolla por el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
Muy básicamente, nos centraremos en las características esenciales del ERTE suspensivo, pues la reducción de jornada en la situación actual no será en estas circunstancias una opción muy utilizada. Luego podríamos proceder al siguiente análisis:
En primer lugar, ha de destacarse que -a diferencia de lo que ocurre en el ERE (Despido Colectivo), sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el art. 51 ET- el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligado cumplimiento con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión (procedimiento flexibilizado por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).
En segundo lugar, se ha poner de relieve su temporalidad: se trata de medidas de suspensión temporales por causas coyunturales y no estructurales o de carácter irreversible, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa no deban prolongarse en el tiempo.
Luego, su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, obligando a la fijación de un plazo temporal de efectividad, existiendo eso sí la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE o prórroga del inicial, para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa.
El trabajador afectado, no prestará servicios luego o tendrá derecho a su retribución (salario, incluyendo las pagas extras) y tampoco devengará vacaciones, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Durante ese período de inactividad, el trabajador podrá beneficiarse, en su caso, de las acciones formativas vinculadas a su actividad profesional cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, y cuyo desarrollo el empresario está llamado -que no obligado- a promover. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero al situarse el trabajador en situación legal de desempleo, la empresa ingresa la cuota patronal y la entidad gestora la del trabajador, manteniéndose la condición de dicho periodo como efectivamente cotizado por el trabajador. El RD 8/2020 prevé la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo sin necesidad de período de carencia, así como la reposición del tiempo consumido de prestación.
También se contempla normativamente la posibilidad de un ERTE suspensivo basado en causa de fuerza mayor, con sus notas de imprevisión e inevitabilidad, que ha tomado fuerza a partir de las actuales circunstancias asociadas al COVID-19 entendidas como un acontecimiento externo a la empresa e independiente a su voluntad, trayendo consigo la imposibilidad de trabajar.
En efecto, el RD 8/2020, de 17 de marzo, recoge como situaciones de fuerza mayor temporal, aquellas de pérdida de actividad debidas a las siguientes circunstancias:
a) La medidas gubernativas o sanitarias que impliquen o puedan implicar, entre otras:
- Suspensión o cancelación de actividades.
- Cierre temporal de locales de afluencia pública.
- Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas.
- Todas las actividades incluidas en el anexo del RD 463/2020 que declara el estado de alarma se consideran afectadas por fuerza mayor.
b) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o el aislamiento preventivo, acreditadas.
c) Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad o impongan la suspensión de ciertas actividades, siempre que traiga su causa en las medidas de la autoridad gubernativa o recomendaciones de las autoridades sanitarias, en ambos casos en relación al COVID-19.
Toda la casuística anteriormente descrita está recogida en la nota Interna de la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Economía Social “sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19” de 16 de marzo de 2020, donde se indica que todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020 antes citado, y en general toda pérdida de actividad directamente asociada con el COVID-19 tal como se indica en el art. 22 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, habrían de considerarse afectadas por fuerza mayor temporal, que habilita la suspensión del contrato o a la reducción de la jornada.
Esta nueva definición normativa, aunque provisional, de la fuerza mayor es lo que ya permite articular un expediente de suspensión o reducción de jornada asociado directamente a las consecuencias del COVID-19. Y ello con arreglo al procedimiento derivado, no sólo del Real Decreto-Ley ahora aprobado, sino de las diversas normas también aplicables.
La existencia de fuerza mayor asociada al COVID-19 no evita la necesidad de la constatación de la misma por la autoridad laboral competente, luego se debe acreditar la vinculación de la medida propuesta con el COVID-19.
El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa, que ha de comunicar a los trabajadores, y trasladar ésta junto con el informe y la documentación acreditativa a la representación de los trabajadores.
La autoridad laboral deberá emitir resolución -a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor- en el plazo de 5 días hábiles previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe.
Respecto al plazo de duración de la suspensión asociada al expediente, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del RD 463/2020 (14 de marzo, coincidente conforme a la Disposición Final Tercera con su publicación en el BOE), y sus efectos se extienden al periodo de tiempo señalado inicialmente para el estado de alarma decretado (15 días naturales, que al parecer, a fecha actual, se ampliarán hasta el 11 de abril), con lo que inicialmente la vigencia de la suspensión de empleo solicitada ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que la prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa.
En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados por la suspensión, serán aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor (medidas derivadas del COVID-19) a la que nos estamos refiriendo, todo ello a fin de no ver no autorizada la solicitud.
Entendemos que la suspensión de empleo basada en causa de fuerza mayor no impide la presentación -se aconseja sucesiva para no desvirtuar la causa de fuerza mayor- de solicitud basada en el resto de causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) y es igualmente cierto que el reciente Real Decreto-Ley ha rebajado sus exigencias procedimentales, pero no lo es menos que con respecto a estas otras causas que resulta muy evidente la mayor dificultad en su concreción y aportación documental, aparte de verse expuestas en algunos casos a un mayor grado de subjetividad en su constatación por parte de la autoridad laboral.
A efectos de cotización, se regulan en el Real Decreto-Ley las siguientes medidas. Por un lado, mientras dure la suspensión y previa solicitud de la empresa, se exonerará íntegramente a la empresa que a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social, del abono de la aportación empresarial; y exonerará en un 75% a la empresa que tuviera a esa fecha 50 trabajadores o más (con la exigencia del compromiso de la empresa y para beneficiarse de todas las medidas laborales del RD de mantenimiento del empleo durante seis meses tras la reanudación de la actividad).
En relación con la prestación contributiva por desempleo, se establece como especificidad para el derivado de esta concreta fuerza mayor, por un lado, la no exigencia para el reconocimiento de la prestación, de período de ocupación cotizada mínimo; y, por otro, el no computar el tiempo en que se perciba esta concreta prestación a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
Pero, aunque la extraordinaria y urgente necesidad, justifica las siguientes medidas temporales y excepcionales que se adoptan en el ámbito de la Seguridad Social y laboral, se debe resaltar que, como indica la disposición adicional sexta del RD, las medidas laborales estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
En el ámbito concursal es conveniente destacar que el artículo 64 de la Ley Concursal establece que los procedimientos de suspensión de contratos habrán de tramitarse ante el Juez del concurso (Juzgados de lo Mercantil) que, en principio y actualmente, se ve afectado por la suspensión de los términos y plazos procesales regulada en el RD 463/2020.
En efecto, adicionalmente a lo señalado, la Ley Concursal presenta otro matiz sumamente trascendente a estos efectos, pues este mismo art. 64, en su apartado 7, preceptúa que una vez agotado el trámite procedimental -que incluye necesariamente la emisión del informe por la autoridad laboral, con arreglo al mismo art. 64 LC en su apartado 6- el Juez dictará auto, que será el que indique el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral. Luego, dada la premura con que algunos Juzgados de lo Mercantil solicitan la necesidad de presentar de forma urgente un escrito indicando la presentación ante la autoridad laboral de los expedientes, entendemos que, en este caso concreto, el auto del Juez del concurso podrá atribuir a la suspensión efectos anteriores a su dictado, retrotrayéndolos a la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
