La Sentencia número 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 en la cual el Tribunal Supremo (en adelante, TS) estableció, por primera vez, el carácter abusivo y por consiguiente la nulidad de aquella cláusula, comúnmente denominada de gastos hipotecarios.
Esta fue introducida por las entidades bancarias en la práctica totalidad de los contratos de préstamos hipotecarios. Mediante ella se repercutían todos los gastos de formalización de dicho contrato al consumidor y supuso un pistoletazo de salida, dado el gran número de afectados por dicha cláusula, para la interposición de innumerables demandas contra las entidades bancarias.
En dichas demandas se ejercitaban tanto una acción declarativa de nulidad de la cláusula como la consiguiente restitución de los pagos indebidos efectuados por parte del consumidor en cumplimiento de la misma.
La declarativa de nulidad, es una cuestión pacíficamente resuelta por la doctrina. Los tribunales, por unanimidad, han determinado la no prescripción de la misma, es decir, es una acción que se puede interponer sin ningún límite de tiempo.
La restitución de los pagos indebidos genera varios interrogantes que, a falta de pronunciamiento del TS, aún no han sido resueltos por la jurisprudencia menor y que, dentro de lo posible, trataremos de dar respuesta en este artículo.
¿Prescribe la acción de restitución de pagos/ gastos hipotecarios?
En este aspecto, la jurisprudencia está dividida entre dos grandes vertientes. Por un lado existen pronunciamientos partidarios de la imprescriptibilidad de la acción que entienden que al ser la restitución de los pagos una acción consecuencia o efecto de la declarativa de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, en virtud del artículo 1303 del CC, esta acción, al igual que la que la causa no está sujeta a ningún límite temporal.
Por otro lado, existen sentencias favorables al carácter prescriptivo de la acción de restitución de los pagos que determinan que al tratarse de una acción autónoma de la declarativa de nulidad y al ser una acción personal que no tiene prevista un plazo específico, se trata de una acción que debe de ejercitarse en el plazo de cinco años tal y como indica el artículo 1964 del CC.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) arrojó algo de luz a esta cuestión al establecer el carácter prescriptivo de la acción de restitución de los pagos indebidos en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) ya que el Derecho de la Unión Europea no se opone a que los efectos restitutivos de una acción declarativa de nulidad estén sujetos a un plazo de prescripción.
¿Cuándo empieza a contar el plazo de prescripción de la acción de restitución?
Una vez determinado el carácter prescriptivo de la acción de restitución de los pagos indebidos, lo cierto es que determinar el dies a quo o la fecha a partir de la cual comienza a contar el plazo de prescripción legalmente previsto de 5 años ha dado lugar a una auténtica macedonia judicial dada la disparidad de criterios existentes, entre los que destacan los siguientes:
- La acción de restitución prescribe a los 5 años desde que se declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios puesto que los tribunales entienden que no se puede pedir la restitución de los gastos si previa o simultáneamente no se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos.
- La acción de restitución prescribe a los 5 años desde que se firmó el contrato de préstamo o se procedió al pago del último de los gastos.
- La acción de restitución prescribe a los 5 años desde que se publicó la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 en la que se declaraba por primera vez el carácter abusivo de la cláusula
- La acción de restitución prescribe a los 5 años desde que se publicaron las cinco sentencias dictadas por el TS el 23 de enero de 2019 por las cuales se estableció el reparto del pago de los gastos de formalización entre la entidad bancaria y el cliente.
Debido a esta amalgama de criterios jurisdiccionales en cuanto a la determinación del dies a quo se refiere, se plantearon una serie de recursos de casación ante el TS con el fin de que unificara la doctrina en esta cuestión concreta. Pero el Alto Tribunal, que debía de haber resuelto el primero de ellos este pasado 23 de junio, decidió presentar un auto de cuestión prejudicial al TJUE para que resuelva dicho órgano esta cuestión. En este auto, el Pleno del TS da un primer paso esclarecedor al descartar, en connivencia con diversos pronunciamientos del TJUE, que el plazo de prescripción comience el día de la firma del contrato o en la fecha en la cual se realizaron los pagos indebidos, y decantarse por ello en su cuestión al TJUE únicamente por dos de los múltiples criterios existentes en la jurisprudencia menor, como son los siguientes:
- Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula.
- Que el día inicial sea la fecha en que se publicaron las sentencias del Tribunal Supremo que fijan doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios dictadas el 23 de enero de 2019
Conclusión:
Considero que la decisión adoptada por el TS respecto a estos gastos hipotecarios, supone una buena noticia para la multitud de afectados por esta cláusula ya que, con independencia del criterio que decida admitir el TJUE en su sentencia, van a poder seguir reclamando la restitución de los pagos indebidos al no estar en ninguno de los casos propuestos prescrita la acción para ello, aunque esto implique tener que volver a esperar nuevamente el tan anhelado pronunciamiento del TJUE. Y es que en cuestiones que afectan a los derechos de los consumidores en España, afortunadamente para todos nosotros, siempre nos quedará Europa.
Abogado
