La sección sexta relativa a la calificación concursal se ha visto reformada en un sentido inverso: ya no se premia la consecución de los acuerdos sino que existe la amenaza de culpabilizar a quien los frustre mediante la presunción de dolo o culpa y la responsabilidad de quienes no los apoyen. El nuevo art. 172.2.1º de la LC amplía el círculo de personas afectadas por la calificación a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo”. El elemento subjetivo se encuentra, realmente, en el art. 172.2.1º LC: el socio.

Causa razonable de capitalización

Es cierto que el vigente art. 165.2 LC se refiere a los socios o administradores que se negasen sin causa razonable (“El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4.”), pero, en una interpretación restrictiva, esta conducta tipificada en el art. 165.2 LC puede cometerse únicamente por un socio. De esta interpretación cabe incluir entre las personas afectadas por la calificación a los socios disidentes.

Ciertamente, la norma supone al mismo tiempo un poderoso incentivo para la adopción del acuerdo, ya que los disidentes pueden verse afectados por la calificación, pero también constituye una cierta protección de específicos acuerdos de refinanciación, caracterizados por la capitalización de créditos efectuados por personas del mismo grupo de empresas. Del tenor del art. 165.2 resulta indispensable determinar (i) cuándo la capitalización resulta razonable, y (ii) cuándo la negativa está justificada y no genera la culpabilidad del concurso. Son dos caras de la misma moneda: la negativa a la capitalización resulta justificada cuando no es razonable. Además, el legislador deja la valoración de la idoneidad de esta medida en manos de un informe de experto independiente, que debe ser anterior a la negativa del deudor.

Hemos de tener en consideración que no existe una definición clara de “causa razonable” en el precepto, sino una mera concreción. Estamos, pues, ante un concepto jurídico indeterminado, lo que obliga a los Juzgados a efectuar una enorme labor de interpretación del caso concreto. Es decir, introduce una cierta discrecionalidad, que para que no se convierta en arbitrariedad, precisa de fijar unos criterios fijos de valoración. Así, se entiende que existe causa razonable para la capitalización de créditos o la emisión de valores o instrumentos convertibles cuando nos encontremos con que existe un informe emitido por experto independiente que exprese esta razonabilidad.

Una insolvencia agravada

En otro orden de cosas, el art. 172.bis LC versa sobre la nueva naturaleza de la responsabilidad por déficit y recoge la posibilidad con la que cuenta el Juez de condenar a “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Esta conducta se extiende a una responsabilidad concursal del socio que se niega sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles, lo que podría suponer un acicate al estado de insolvencia de la sociedad. Es una responsabilidad por el daño, que está en función de la participación en la insolvencia, es decir, en la medida que la conducta que determina la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Se trata, pues, de un régimen de responsabilidad por daño y por culpa, ya que es la conducta que ha determinado la culpabilidad y su incidencia sobre la generación o agravación de la insolvencia lo que ha de tenerse en cuenta y lo que ha de permitir individualizar la responsabilidad.

Doctrina del Supremo

Por otro lado, existe otra postura que defiende el régimen de responsabilidad objetiva, mediante el uso de criterios de imputación que den respuesta a la individualización de la responsabilidad. Lo cierto es que el Tribunal Supremo ha de fijar doctrina respecto de la naturaleza de la responsabilidad por déficit, lo que entiendo que sería positivo para otorgar cierta seguridad jurídica al sistema.

En la redacción de la LC la voluntad de los socios sigue teniendo un peso muy importante, por ello, permite justificar la no adopción de la capitalización de deuda. Desde un punto de vista jurídico, el socio de una sociedad de capital que no quiere capitalizar tiene que justificarlo y debe basar su decisión en una causa razonable para ello, ya que si no lo hiciere, incurriría en responsabilidad. Y en cualquier caso, esa culpabilidad sólo se podrá dar para aquellos supuestos de bloqueo, donde después de una refinanciación fallida en base al instrumento que se ha denegado (la capitalización) se ha optado por otra fórmula o por ninguna, y se ha seguido operando en el mercado produciendo la agravación del daño que ya existía en el momento de la necesidad de refinanciar.

En la práctica este incentivo tiene poca cabida, básicamente, porque (i) los acreedores financieros no están por la labor de convertirse en parte de las empresas de sus deudores, (ii) debe producirse un fracaso en la reestructuración; el concurso ha de ser declarado y calificado como culpable; y (iv) el juez debe estimar esta responsabilidad

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